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“水”与中国法律起源
内容摘要：本文试图从“法”字“水”旁出发，结合古老的传世文献和地下出土文物，证诸神话传说和文化人类学材料，认为“法”字的“水”最初洋溢着神判的灵光，经过上古先民治水活动，从而使“法”由天上掉到了人间，由超人的神明裁判方式变成了权威统治者强制他人服从的暴力工具。“法”字“水”旁有关的传说故事悄悄传述着中国法律的来历，让我们发现了中国法律起源的独特道路和文化内涵。
猛，先民们无不为之震恐色变，惊惧不已。洪水泛滥，山林丘埠都被淹没，“大益横流，无有丘阜高陵，尽皆灭之。”人们的生存空间剧减，大家纷相奔走河岸、争夺山头，原有的“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的小国寡民式的氏族分立的社会秩序被打破，争战时有发生。 在中华民族的众多民族中都有类似的洪水故事。放眼世界，大洪水可以说是每个民族历史记忆中一个可怕的梦魇。对照全球各地古老民族开创史的传说，无不是从洪水谈起，如巴比伦最早的文献《吉尔加美士》记载的历史，就是从追述“大洪水”开始的，希伯来名著《旧约·创世纪》也是从洪水中的诺亚方舟开始。他们都描述了古老的洪水故事和在洪水面前战战兢兢、震慑恐惧的心理状态。 由于“水”对于中华民族的生存如此重要，而水的神威又如此超乎人的想像，中华民族把水奉为文明之源。在古人眼里看来，洪水等自然力的巨大威力不可捉摸，他们只好归之于神灵的行为，并乞求神灵保佑，于是原始宗教和神话产生了。水既是人类生存必不可少的命根子，而洪水又是如此可怕，人们普遍认为江河湖海都有神主宰。“水”成为人们顶礼膜拜的神物。中华族对水的崇拜似较其他民族更甚，于是人们想象出超人的水神、水伯、水母、龙王等等，。 水神：“集于天地而产于万物，产于金石而集诸生，故曰水神”（《管子·水地》） 水伯：“朝阳之谷，神曰天吴，是为水伯”（《山海经·海外东经》） 水母：“玄武步兮水母，与吾期兮南荣”（王褒《九怀思忠》） 由于水神有着超人的智慧和力量，当人们遇到难以决断的争执纠纷时，就求诸水神--投诸于水，让水神裁判。这也许是“水”与“法”建立起的最初最直接的联系。 中国最古老的经典之一《周易》记载：“或跃于渊”、“利涉大川”、“不利涉大川”。就透露出“水神”裁判的信息。《乾卦》“或跃于渊，无咎”，反映了古代跳入大河深渊作为神明裁决的习惯。《需卦》“有孚，光亨、贞吉，利涉大川”，说的是对俘获物的亨有发生争议时，可以用跳入大河的神明判决手段来判断是非。《讼卦》是诉讼的专卦：“有孚，窒惕，中吉、终凶，利见大人，不利涉川”，即对俘获物的占有发生争议不能和解，应投诉于大人，不要使用跳入大河的神明裁判，亦可见《周易》制作时代“水神”裁判渐渐衰落之势。[7] 对照民族学、文化人类学调查资料，许多原始部族都存在类似的借助“水”神进行裁判和惩罚的法律现象。水神裁判应该说是古老的神明裁判中流行较广的一种，我国南方山地少数民族也有调查记录，如景颇族遇到疑案，难以决断，可请山官等人主持，以“闷水”决曲直：当事人双方各沿一竹竿潜入水中，以在水中停留时间最长者为胜。[8]非常类似在南洋的尼亚士族人中流行的沈水神判也是这样进行的：纠纷是双方均沉于水中，最久者得胜，淹死者即有罪，死是神对他的惩罚。[9] 由此可以推测，“法”字的“水”，是根据原始宗教还处在自然崇拜阶段形成的“水神”裁判习俗的取象。“水”在某种意义上可以说是中国法最古老的渊源。因此，“水神”的神明裁判可以说是“水”在法律起源阶段的主要意义。 三 上古洪水灾难的挑战是推动中华文明起源的强大原动力。大禹治水是大家耳熟能详的传说，从洪水到大禹治水，与中国国家和法律的起源有着至为紧密的关系。诚如著名考古学家苏秉琦先生指出：中国文明起源和国家起源，“从文献与考古结合考察，洪水与治水传说是至关重要的”，“所以，中原地区的文明起源要从洪水到治水谈起。”[10]事实上，从法律文化的角度考察，我们可以说是上古洪水和治水活动直接导致了中国法律的起源。 国外学者过去认为“文明起于大河”，主要指两河流域及尼罗河流域的灌溉水利工程的兴修催生了文明。但是，在中国古代则意味着江河带来的洪水灾难，江河灌溉水利工程没有那么重大的意义。 尧舜禹时代治水主要是为了对付洪水灾难，而不仅仅是兴修水利工程。组织抗洪救灾更重要的是一项社会工程。为了生存而治理洪水，导致社会组织形式和社会结构发生了变化，还处于氏族社会阶段的各酋邦，不得不超越生产力发展水平，组织起强有力的治水机构――从治水联盟到治水联合体，最终催生了超经济的国家的出现，即如苏秉琦先生指出，“中原地区国家的最终形成，主要是在从洪水到治水的推动下促成的，这是超越社会大分工产生政治实体的推动力。”[11]中国国家和法的产生是以上古洪水和治水为契机，在某种意义上，我们可以说，治水导致中国法律的早熟。 现代西方著名思想家、社会学家马克斯·韦伯非常重视治水对中国文明的影响，在《儒教与道教》中他多次提及治水，并强调：“治水的必要性，在中国与在埃及一样，是一切合理、经济的决定性前提。回顾一下中国整个历史，便不难发现治水的这一必要性是中央政权及其世袭官僚制之所以成立的关键所在。”“在中国，如前文所述，某些根本性的命运（对我们来说则是史前的命运）也许是由治水的重要意义所决定的。”[12]韦伯的学生、美籍德裔著名史学家卡尔·魏特夫在其代表作《东方专制主义――对于极权力量的比较研究》更明确提出“治水社会”的系统理论。但是他主要是从灌溉农业的认识出发，认为在干旱、半干旱地区，自然条件决定了它的经济形式是治水农业，“治水农业包含特殊类型的劳动分工，它促使耕作加强，它必须进行大规模的合作”。[13]治水社会的统治者为了有效地管理庞大的人力、物力，必须建立一个遍及全国或者至少及于全国人口重要中心的政治权力网，必须确立严格的纪律、从属关系和强有力的领导，于是必然产生专制主义。
治水导致了公共权力的诞生和完善。治水的英雄赢得了人们的支持、尊重和崇拜，成为了公认的权威，他们进而取得了凌驾于民众之上制定法律和规则的神圣地位。 “尚书独载尧以来”。相传尧部落地势低洼，最易受水患。大面积泛滥成灾的洪水超越了单个的酋邦部落的范围 ，为了防治水患，尧部落积极活动，与黄河流域的其他部落组成治水联盟。《尧典》说：“（帝尧）克明俊德，以亲九族；九族既睦，平章百姓。百姓昭明，协和万邦。黎民于变时雍。”大致地说明了尧创建治水联盟的经过。尧主要地是运用神权和族权，建立起 治水联盟，成为最高首领，但是对于参加治水联盟的各部落“未有分职”，治水联盟的组织建设尚不完善。他对于治水也拿不出什么办法，于是“ 咨四岳”，“四岳谓四方诸侯”（《汉书·百官公卿表》），四岳应是各部落首领，四岳一致推荐鲧主持治水，尧舜只得同意，说明尧舜的权力，还没有达到专制擅断的地步。 “舜之践帝位，载天子期。…十七年而崩，…禹亦乃让舜子，如舜让尧子，诸侯归之，然后禹践天子位。”治水需要更为有力的组织，舜组织治水联合体。舜基本上承袭了尧的地位，继续领导治水联盟抗击洪水。由于治水是当时首要的大任务，舜上台以后第一把火，就是严惩主持治水而无功，反而给一些参加治水联盟的部落带来严重灾难的鲧，“殛鲧于羽山”，并且将一些不合作的部落酋长加以惩治。接着重新整顿治水联盟，“设官分职”，任命禹为司空，主持治水，任命皋陶为士，主管刑罚和治安，契为司徒，主管思想教育，弃为后稷，主管农业，…实际上，舜已经开始了一个新的阶段，把治水联盟改造朝着治水联合体迈进。 为了加强治水联盟的联络和沟通，尧舜时期是天子巡狩，至于大禹而变为诸侯朝会，“五载一巡狩，群后四朝”（《尚书·尧典》），“禹合诸侯于涂山，执玉帛者万国”（《左传·哀公七年》）“禹朝诸侯于会稽之上，防风之君后至，而禹斩之。”（《国语·鲁语》） 因为治水中不同部族各自的利益不一致，禹不得不发动频繁的武力征讨，统一治水各方的利益，保障政令畅通。据古籍记载：“禹攻有扈”（《庄子·人间世》），“禹伐有苗”（《墨子·非攻下》）。“禹伐共工”（《荀子·议兵》）。“禹伐曹、魏、屈骛、有扈，以行其教”（《吕氏春秋·召类》）。“禹承尧舜之后，自以德衰，始制肉刑。”（《汉书·刑法志》）“防风氏后至，禹杀之”。“禹有功，抑下鸿，辟除民害，逐共工。”（《荀子·成相》）“禹征有苗的直接原因，与治水有关。”这大约是“刑起于兵”的历史原形。过去史家只反复致意“刑起于兵”是中国法律起源的路径，却没有注意动兵的原因，因而未能深入探讨具有中国特色的治水活动在其中的影响和作用。 禹动员九州数万百姓，从而把整个社会的力量都集中与洪水搏斗。治水联合体的组织进一步加强。“夏后氏官百。”（《礼记·明堂位》在氏族基础上建立了的整个酋邦治水联合体社会，国家政权的雏形开始形成，出现专职司法官员，最高司法官员为“大理”基层司法官为“士”或“理”并且建立了监狱，称为“圜土”。 《周易》称：“河出图，洛出书，圣人则之。”《洪范》为中国最古老的法典，相传为大禹治水时上帝所赏赐，以后夏商周皆遵用此法。《尚书·洪范》：“维十有三祀，王访于箕子，王乃言曰：‘呜呼！箕子，惟天阴骘下民，相协厥居，我不知彝伦攸叙。’箕子乃言曰：‘我闻在昔，鲧湮洪水，汩陈其五行，帝乃震怒，不畀洪范九畴，彝伦攸怿，鲧则殛死。禹乃嗣兴，天乃锡禹洪范九畴，彝伦攸叙。初一曰五行，次二曰敬用五事，次三曰农用八政，次四曰协用五纪，次五曰建用皇极，次六曰义用三德，次七曰明用稽疑，次八曰念用庶征，次九曰向用五福，威用六极。”《洪范》第一次全面系统地阐明了中国法律理念和基本原则，是中国法律文化史上的宝贵文献。 从上古洪水到大禹治水的传说也许从另一个侧面反映“水”与中国法律起源的内在联系。 通过以上材料，我们隐约可以看到，“法”字的“水”最初洋溢着神判的灵光，经过上古先民治水活动，从而使“法”由天上掉到了人间，由超人的神秘力量（“法”）变成了权威统治者强制他人服从的暴力工具（“刑”）。“法”字本身却以它“无意表现出的事实”，将“水”有关的传说故事联系起来，悄悄传述着它古老的来历，让我们发现了中国法律起源走出完全不同于西方的独特道路和文化内涵。
[1] 转引黄巽斋：《汉字文化丛谈》，岳麓书社1998年版， 第3页。 [2] 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第170页。 [3] 武树臣：《寻找最初的“法”--对古“法”字形成过程的法文化考察》，《学习与探索》1997年第1期。 [4] 苏力：《“法”的故事》，《读书》1998年第7期。 [5] 康有为：《孔子改制考》，中华书局1958年版，第9页。 [6] 丁山：《中国古代宗教与神话考》，上海文艺出版社1988年版，第209页。 [7] 参见《中国学术名著提要·政治法律卷》《周易》条，复旦大学出版社1996年版，第3-6页。 [8] 有关更多情况，可参见夏之乾：《神意裁判》，团结出版社1996年版，第82-85页。 [9] 埃德文·梅耶·列布《苏门答腊的历史和人民》，林惠祥译，《南洋问题资料译丛》（季刊）1960年第3期。 [10] 苏秉琦：《中国文明起源新探索》，三联书店1999年版，第158，159页。 [11] 苏秉琦：《中国文明起源新探索》，三联书店1999年版，第158页。
[12] 马克斯·韦伯：《儒教与道教》，江苏人民出版社，1995年版，第27页；第39页。 [13] 卡尔·魏特夫《东方专制主义》中国社会科学出版社，1989年版，第13页
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