不安抗辩权的效力与适用范围

2020-12-04
【内容提要】我国《合同法》第68条规定关于不安抗辩权的立法迫使陷于不安的合同当事人不得不 先进行履行准备,由此将来可能因此造成很大损失,对于自己乃至于对方都有重大不利 。应当允许双务合同的任何一方当事人在有理由陷于不安的情形下,不仅可以中止债务 的履行,而且可以中止履行准备,由此导致迟延履行的,不负迟延责任。
  我国《合同法》第68、69条规定了先为给付义务人的不安抗辩权(注:但是,《合同法 》第69条赋予了中止履行的当事人在一定条件下解除合同的权利。这样,在实际行使解 除权之前,当事人同时享有不安抗辩权和解除权。解除权的性质(形成权)和功能(取消 交易)都十分清楚。我们今天说“不安抗辩权”的时候,常常会在两种意义上使用,一 种是从严格的“抗辩权”角度来说的,另一种是用以泛称第68、69两条规定,其内容就 不仅仅包括了第68条上严格意义上的不安抗辩权,又包括了依据第69条产生的解除权。 本文所称“不安抗辩权”是在严格意义上使用的。)。该规定虽然对传统的大陆法系制 度作了若干重要改进,但是主要体现在“不安”事由的范围上有所扩大,以及先给付义 务人一定条件下可以进而取得解除权。在可以主张此权利的当事人(局限在先给付义务 人)以及中止履行的对象上,仍然延续大陆法系的传统见解。
  本文主要讨论的是,在不安抗辩权规则的设计上,中止履行的范围仅仅是履行期届满 后的债务履行,还是也可以包括履行期届满前的履行准备,进而探讨得主张不安抗辩权 的主体是否应当仅限于先给付义务人。笔者希望本文的讨论有助于深化对不安抗辩权制 度的认识,建立更加完善的规则,并希望对于更深入地理解抗辩权理论也可以有一定益 处。
  一、不安抗辩权的效力:免除违约责任的法定事由
  这里先基于现行法的规定而加以说明。
  举一个典型的情形。双方2月1日的合同约定买卖一批货物,3月1日须交付铁路托运, 买受人4月1日付款。买受人2月15日来信,说由于生产计划变更,希望能够提前发货。 出卖人把来函扔进废纸篓,置之不理。3月1日,出卖人来到铁路办理托运手续,不经意 看到报纸载,买受人公司因为经理侵吞公司财产、经营不善等原因,债主天天逼债,面 临绝境,并痛陈投资者当初选人不当之害。出卖人大惊,急忙停止办理手续。买受人3 月3日来电催促,出卖人立刻回电向对方询问情况,要求对方采取措施确保能够支付价 款,并且表示暂停发货。对方3月15日回电,表示本公司经理已经在20天之前更换,公 司状况正在改善之中,并提供了银行的保函。出卖人3月17日将货物托运。
  买受人2月15日来信后,出卖人置之不理,没有发货,该不作为是否发生法律效果?是 否因为不履行而承担违约责任?不。因为合同虽然2月1日生效,买受人的债权已经发生 ,但是因为履行期尚未届满,所以没有发生请求权,出卖人也没有给付义务。所以不交 付并非义务的不履行,不符合《合同法》第107条规定的违约要件。
  3月1日铁路托运业务部门业务时间结束之时,出卖人依合同而发生的交付托运义务履 行期届满(注:3月1日是一个期间,根据《民法通则》第154条第4款的规定,截至时间 是24时,有业务时间的,到停止业务活动的时间截止。),即,在此时点,买受人的请 求给付权发生,出卖人的给付义务发生,可是在此时出卖人并没有完成给付,所以就有 了义务的违反,构成迟延履行。那么问题是,出卖人是否须承担迟延责任。从法律政策 上来说,立法者认为出卖人因合理理由发生不安(买受人经营状况严重恶化,可能丧失 履行债务的能力),应当允许其暂停给付,并且不须因此承担迟延责任。那么在技术上 如何实现这一政策?
  至少有一个选择是,规定由于该特定原因,债务履行期视为尚未届满,直到不安之原 因除去之后才认为履行期届满,也就是说,可以特别规定为出卖人的给付义务不发生, 从而不履行并非违反义务。但是这样做会有许多困难(注:比如,不安抗辩权的效力须 当事人提出主张才发生,而特别规定履行期视为没有届满则等于无须当事人援用该权利 ,无法实现立法意图。又比如,在诉讼时效的计算上,出卖人的给付义务不发生,则诉 讼时效不开始计算,这对出卖人非常不利。)。所以大陆法系不采用这种逻辑构成,而 是采用另外一种技术:债务履行期仍然按照约定届满,买受人仍然取得请求权,但是赋 予出卖人一种特别权利,其内容就是对抗请求权的行使,使得请求权暂时不得实现。也 就是说,如果没有不安抗辩权而拒绝履行自己的债务,原本会构成履行迟延。但是因为 有不安抗辩权的存在,其拒绝履行不具有违法性,所以不承担迟延责任。[1](P401)这 种不承担迟延责任体现在两个方面:如果在不安抗辩权仍然存在情形下,对方请求给付 ,此方可以主张自己不发生迟延,并且继续拒绝给付;如果嗣后发生了不安抗辩权的消 灭事由,此方虽然现在须履行义务,但是对于已经发生的迟延,由于是主张不安抗辩权 的结果,所以也不负迟延责任。当然,不安抗辩权消灭之后再不履行,应当负迟延责任 ,自不待言。
  所以上例中买受人虽然3月3日来电催促是行使请求权,但出卖人拒不履行却不承担迟 延责任。
  以上法律效果,《合同法》之中虽然明确规定,但是第68条第2款规定“当事人没有确 切证据中止履行的,应当承担违约责任”,依反对解释,符合法律规定的不安抗辩权成 立要件而中止履行的,不承担违约责任。此乃属理所当然。
  二、“中止履行”的时间:现行法上的观点
  但是,在前例中,如果出卖人2月20日了解到对方的情形(这更为常见,因为很难如同 上文所说,恰巧在履行期届满的时候了解到(注:准确地说,这里的表述也不确切。因 为出卖人的履行期并非3月1日整天,而是铁路运输部门停止该项业务时间的那一个时刻 。所以,出卖人了解到有关信息的时间仍然是履行期届满之前,而办理运输手续也都属 于履行准备工作。这里只是为了使得问题更加一目了然,改为假设在一个更早的时间发 生不安。)),并且此时机器的制造尚未完工,于是停止制造机器。该行为是否构成违约 ?进而是否需要援用不安抗辩权才能够免责?
  《合同法》第68条明确规定不安抗辩权是一种“中止履行”的权利。那么第一个问题 是,当事人可以中止履行什么。无非有两个选择:一是仅可以中止债务的履行,二是不 仅可以中止债务的履行,还可以中止履行准备行为。如果债务的履行无须特别准备,或 者先为给付义务人已经完成履行准备,自然不发生这个问题。但是在履行期届满之前先 为给付义务人了解到不安之情事,并且当时履行准备工作尚未进行完毕,就要决定是否 停下手中的工作。
  《合同法》第68、69条没有明确做出规定。但是从文义看,当事人所中止履行的,应 当是债务的履行,而不包括履行准备。第68条第2款规定:“当事人没有确切证据中止 履行的,应当承担违约责任”。如果先为给付义务人在期前中止其履行准备,即便不符 合不安抗辩权的要件,也不会发生违约责任,可见此处的“中止履行”仅仅指中止履行 债务。另外,第69条规定,对方提供了适当担保

的,此方“应当恢复履行”。如果先为 给付义务人中止的是履行准备行为,则对方提供适当担保后,此方也不是“应当”(或 者说“有义务”)恢复履行。为什么呢?债务的内容(主给付义务)至少原则上是约定的给 付本身,债务人为履行做准备的行为并非债务的内容。所以,债权人的权利仅限于请求 给付,而不包括请求债务人为了履行而做如何的准备。一个画家与他人约定出售一幅尚 未创作的作品,买受人的权利是请求画家在约定的期限交付一幅符合合同约定的画,也 就是说,可以请求的乃是一个瞬间的行为。买受人无权请求画家去作画,换句话说,作 画的行为(包括构思、准备纸笔以及绘画的行为,乃至于装裱)并非画家的义务。当然, 如果债务人不为履行作准备,导致债务很可能迟延履行并且会给债权人带来重大损害的 。债权人可以主张不安抗辩权,这是另外一个问题,而且这也正说明不作履行准备(比 如不作画)并非义务的违反,否则就可以直接主张构成违约了。
  对第68条作上述解释的另一个证据是,如果中止履行的对象包括履行准备,则无先为 给付义务的当事人同样也可能因为陷于不安而有必要中止履行准备。《合同法》第66、 67条的规定赋予当事人的抗辩权显然都是自己履行期届满后才有必要和可能主张的权利 ,而不涉及履行准备问题(注:根据这两条规定,对方“履行之前”(第66条)或者对方 “未履行的”(第67条),或者对方“履行债务不符合约定的”(第66、67条),此方当事 人有权“拒绝其履行要求”或者“拒绝其相应的履行要求”。可见这两条规定根本不涉 及履行准备问题。)。可是根本没有理由认为先给付义务人可以提前根据第68条中止履 行准备,无先给付义务人根据第66、67条反倒必须先做好所有准备然后等在那里,等到 对方不履行或者履行债务不符合约定的时候再主张抗辩权。对先给付义务人没有反加优 待的任何理由。
  所以,至少从文义解释、体系解释上,我国不安抗辩权规定下的“中止履行”是指债 务履行期届满后拒绝给付(注:房绍坤先生见解相同,但是没有分析理由。参见王利明 、房绍坤、王铁:《合同法》,中国人民大学出版社2002年,第185页。不过多数学者 在论述中没有提到这一点。从表述看,似乎认为不限于此。参见王利明:《违约责任论 》(修订版),中国政法大学出版社,2001年,第160页。)。当然此方当事人更加“有权 ”中止履行准备,只是不必援用不安抗辩权。
  《合同法》第68条规定的不安抗辩权乃是效法德国、台湾地区的相关规定再有所改造 。从中止履行的对象来看,正与德国、台湾地区相同(注:参见《德国民法典》第321条 ,台湾地区《民法典》第265条。史尚宽:《债法总论》,第401页。)。
  在这个问题的把握上,必须特别注意到大陆法系的一个重要观念:合同生效后、履行 期届满前,虽然债务已经发生,但是给付义务尚未发生,或者说债权人的请求权尚未发 生。抗辩权在性质上乃是对抗请求权行使的权利,既然对方在履行期届满前尚未取得请 求权,当然也无须以抗辩权对抗之。所以,债务人当然可以拒绝履行其债务,无须援用 不安抗辩权。
  三、美国法以及联合国国际货物销售合同公约的经验
  英美法系上,英国法中类似不安抗辩权的制度是,买受人如果在履行其届满前陷于支 、付不能(insolvency),出卖人可以拒绝先为给付。所以也是履行期到来后才有必要主 张(注:参见英国《1979年动产买卖法》(Sale  of  Goods  Act  1979)第38—48条。)。美 国法上除了有类似制度外(注:参见美国《统一商法典》第2-702、2-705条,《合同法 重述》(第二版)第252条。),1949年正式公布的《统一商法典》的第2—609条特别发展 出了一种新制度。
  《美国统一商法典》第2—609条第1、4款规定:“(1)买卖合同双方当事人都有义务使 对方的获得适当履行的期待不受损害。如果一方当事人就对方当事人的债务履行有合理 的理由陷于不安(reasonable  grounds  for  insecurity),则可以书面请求对方提供充 分的保障。如果在商业上合理,并可以在获得充分保障之前就尚未从对方获得对待给付 的履行义务中止履行。”“(4)在收到受害方的合法请求后,如果在最长不超过30日的 合理期限内没有对债务的适当履行提供在具体案件的事实下程度充分的保障,则该不作 为构成对合同的履行拒绝。”(注:美国《合同法重述》(第二版)基本跟随了《统一商 法典》第2—609条的规定。其第251条规定:“(1)如果债权人有合理的理由相信债务人 将不履行合同且构成违约,并且该违约本身即可使得债权人根据第243条发生基于全部 违约(total  breach)的损害赔偿请求权,则债权人有权请求债务人就债务的适当履行提 供充分之保障,并且在合理的情况下,有权在获得该保障之前就尚未从对方获得的约定 之对待给付的自己的义务中止履行。(2)如果债务人在合理期限内没有对债务的适当履 行提供就个案情形考虑程度充分的这种保障,则债权人可以视该不作为构成履行拒绝。 ”)
  这个规定主要是关于期前违约(an  ticipatory  repudiation)的规则,即,经陷于不安 的债权人请求提供充分之履约保障而无效果的,构成期前违约,债权人可以主张解除合 同、请求赔偿损失等救济(注:我国学者常常将该制度称为“默示毁约”或者“默示预 期违约”。参见南振兴、郭登科:《预期违约理论比较研究》,《法学研究》1993年第 1期;王利明:《预期违约制度若干问题研究》,《政法论坛》1995年第2期;杨永清: 《预期违约规则研究》,《民商法论丛》第3卷。这是不准确的。笔者另文讨论此问题 。)。但是其中也规定了债权人可以在获得充分的履约保障之前中止履行自己的义务。 首先需要说明的是,中止履行权是否行使和最后是否构成期前违约没有任何关系。中止 履行权是法律赋予债权人的一项独立的保护措施。期前违约是否构成,其构成要件仅仅 是,债权人有合理理由陷于不安,发出了合格的请求(请求提供充分的履约保障),债务 人在合理期限内没有提供充分之履约保障。中止履行权只不过是法律赋予债权人在得到 履约保障之前的一项为了避免损害发生的自我保护措施。它对于判断是否构成了期前违 约以及构成的情形下如何承担违约责任都不发生影响(注:我国学者对二者的关系似乎 没有建立准确的认识,似乎看到二者规定在一个条文之中就是同一个制度。)。关于期 前违约的构成与中止履行权规定在一个条文中仅仅是因为两者是针对同一情形而赋予债 权人的保护措施,并在一处较为方便,但是二者没有逻辑上的必然关系。关于期前违约 的规定是进攻性的权利(主张对方构成违约并进而主张法律救济),而中止履行权是防御 性权利,功能是免除自己的违反合同的责任。
  须特别再予说明的是,债权人中止履行的对象不仅仅包括债务的履行本身,还包括履 行的准备行为(注:参见美国《统一商法典》

第2-609条正式评论第2条。)。所以双方当 时均有主张的余地。中止履行权作为权利行使的效力乃是在于对因此而发生的迟延不负 违约责任。美国《统一商法典》第2—611条第3款规定,债务人提供了充分之履约保障 后,债权人(受害方)因为履行拒绝之发生而导致的迟延履行的,可以获得宽限期并且免 除迟延责任。《联合国国际货物销售合同公约》第71条第1款规定,对方当事人因为法 定原因显然将不履行大部分重要义务的,此方可以中止履行义务。在解释上,这里规定 的“中止履行义务”的对象也包括履行准备行为(注:M.Gilbey  Strub,The  Convention   on  the  International  Sale  of  Goods:Anticipatory  Repudiation  Provisions  and   Developing  Countries,I.C.L.O.1989,38(3),475-501.);对方提出了充分的履约保障 后,此方须继续履行义务,但是,此方有权根据中止履行的情形而调整其履行期,因此 导致迟延的不负违约责任(注:John  O.Honnold,Uniform  Law  for  InternationalSales  Under  the  1980  United  Nations  Convention,3[nd]  edition,Deventer:Kluwer   Law  International,1999,Section  393;M.Gilbey  Strub,ibid;C.M.Biania  &  M.J.Bonell,Commentary  on  the  International  Sales  Law:the  1980  Vienna  SalesConvention,Milan:Giuffre,1987,p.523-524.)。
  四、“不安”的债权人可以在什么情况下免责:政策分析
  从表面上来看,美国、《公约》的做法与德国、台湾地区、我国现行法上做法的效果 相同,因为在后者之下,此方当事人陷于不安后,只要愿意,当然可以停止履行准备, 仅此并不构成违约。但是实际上有很大差别。在美国法和《公约》下,当事人可以放心 地停止履行准备,因为即便因此导致迟延,也不负责任。那么在德国、台湾地区以及我 国《合同法》第68条之下,法律效果如何?当事人敢不敢中止履行准备呢?
  为了行文方便,这里先讨论陷于不安的先给付义务人的问题,下一部分讨论无先给付 义务人的问题。
  如果先给付义务人有十足的把握,大概敢。因为即便因此使得自己债务到期的时候没 有能力履行,对方也不得主张其违约:此方有不安抗辩权在手,不履行不算违约。可是 如果估计错了,对方及时提供了适当担保,而对方一旦提供适当担保此方的抗辩权就消 灭,就必须履行,可是因为没有作履行准备,此时一时无法履行,由此导致迟延则要承 担违约责任。德国法上明确规定对方担保的提供和此方的实际履行居于同时履行的地位 ,可见其假定的先给付义务人必须进行完所有的准备活动,处于可以随时履行的状态。 所以,先给付义务人如果没有十足的把握,就会谨慎地做好准备工作,防止上述不利情 形出现。另外,由于将不安抗辩权确定为履行期届满后才有必要行使的对抗对方请求权 的权利,所以先给付义务人在期前不必主张,也不能主张,即便早就发现对方有不履行 的高度危险。
  笔者以为,不安抗辩的主要效力是,虽然自己迟延履行(到期后拒绝给付,当然已经迟 延履行债务),但是不负迟延的责任;即使对方提供了适当担保,此方也不对已经发生 的迟延承担责任。这一原理也可以延伸到履行期届满之前。法律上可以允许此方当事人 停止履行准备行为,在对方提供了适当担保后恢复履行准备并最终履行,并免除其因为 中止履行准备行为而导致的迟延的责任。
  可见,关键的问题就是,在法律政策上,法律是“要求”(注:这里不是真正的法律上 的“要求”,也就是说不是其义务。前已言之,准备工作不是其义务。只不过如果按照 德国和台湾地区的法律,假如此方不做好准备,则可能在对方提供了适当担保的时候发 生不利,所以会引导其尽量做好准备工作。如果对方后来提供不出担保,当初停止履行 也没有什么真正的不利后果。)陷于不安的先给付义务人先做完所有的准备工作再中止 履行好呢,还是相反。无疑,债务的履行可能要付出大量的费用。比如,买受人常常要 为了筹措价款而采取各种措施:又如,作为出卖人的厂商需要购买原料、雇用工人、加 工生产等。如果先给付义务人必须先进行所有的履行准备并使自己处于已经完全可以适 当履行的状态后,才能够等自己债务履行期届满后再主张不安抗辩权,则在对方不能够 提供适当担保或者履行的情况下,发生巨大的损失。如果合同标的可以有相当的市场价 值还好,但有的时候可能根本没有市场价值,比如出卖人专门按照买受人的特殊要求制 造的机器,对其他人可能毫无用处。另外还必须考虑,此方陷于不安的情形,并非对方 都没有免责事由。即便确立“期前违约第三规则”,在解除合同后也不见得可以请求对 方赔偿,那么所有的`损失都须自己承担。即便对方根据“期前违约第三规则”须赔偿损 失,但是请求赔偿有各种困难,而且这个过程中财富大量浪费,不符合经济效率的原则 (注:在美国《统一商法典》第2—609条的正式评论第一条中有这样一段话:“一个出 卖人不仅仅需要法律上保护其免于对一个岌岌可危的买受人先交付标的物,而且需要免 于不得不取得或者制造标的物,这还可能造成对别的客户违约。一旦他有理由相信买受 人将来履行与否已经不确定,那么强迫他继续自己的给付会使他陷入一种不合理的困境 。”。),所以,有必要赋予先给付义务人在自己债务到期前就主张因为对方的不履约 危险而中止履行准备的权利(至于这是个什么“权利”,后文将会讨论)。
  另外,因为不安之发生而导致的合同关系不稳定状态需要尽快消除。这种不稳定状态 对于双方都是不利的。后给付义务人了解自己发生的危险,因此不知道对方是否在履行 期届满时会援用不安抗辩(也就是不知道能否获得对方的给付),先给付义务人也不知道 对方的履行能力能否突然恢复等等,所以也不见得敢停止履行准备。所以,最好是一旦 发

生此种危险,就让当事人可以尽快有办法了结此状态,或者是消除抗辩权、双方按照 合同履行,或者合同解除,双方进入善后阶段。否则,在等待履行期到来再行使不安抗 辩权的过程中,双方当事人,尤其是先给付义务人,很可能因此发生损失,而法律政策 上无疑应当尽量避免这种损失。
  所以,笔者认为,在对方有不为对待给付的危险时,如果先给付义务人的履行期没有 届至,可以中止履行准备(当然是对于需要准备的债务),并且因此导致的迟延不构成违 约。
  当然,德国和台湾地区的规定可能有一个合理的考虑。如果先给付义务人的履行期都 没有届满,而且尚未完成履行准备因而无法实际履行,此时如果就允许其催告对方提供 担保,对方就不得不反而先为交易成功“作贡献”(提供担保),使得双方当初订约时假 定的利益和风险分担发生逆转,也不见得合理。所以,要求对方(后给付义务人)甚至在 先给付义务人的债务都没有到期的时候就提供担保,并不合理。因此有必要将不安抗辩 权的主张时间拖到至少先给付义务人的债务到期后,然后要求此方的债务履行和对方的 担保提供同时履行,双方利益才算平衡。
  举一例来讨论此问题。比如买卖合同1月1日签订,甲应当6月1日付款,乙应当7月1日 交付,而2月1日的时候乙的工厂因为火灾焚毁,甲主张自己陷于不安。此时让乙过早提 供担保或者为对待给付的确不合理。这个时候有两个解决之道:第一,如果对方的履行 期还很遥远,那么虽然当下看来有不履行的可能性,则只要对方本来就有足够的时间来 改善其情形,则不应认为此方根本没有合理理由陷于不安。比如上例中乙的工厂现在焚 毁,可是如果仍然有足够的时间重建工厂并且按期生产,则甲不得主张发生不安。第二 ,在担保或者说履约保障的方式(注:我国《合同法》第69条规定的用语是“适当担保 ”,而美国法、《联合国国际货物销售合同公约》中的用语是“充分之履约保障”(adequate  assuarance  of  performance)。笔者认为,这里的“担保”容易和担保法意 义上的担保混淆。其实这里的目的仅仅是消除不安的状态,并不一定局限在担保法意义 上的担保。所以笔者更倾向于采用“充分之履约保障”的用法。)以及催告后的“合理 期限”的长度上做文章。如果履行期很遥远,也就是说恢复履行能力的可能性很大,则 对方只有必要提供较低程度的担保或者说履约保障。比如上例中,乙公司可以只提出一 份工厂重建的计划和进度表,表明产品的按期制造有保障即可构成充分之履约保障。另 外在“合理期限”的确定上,既然时间宽裕,则不应当要求对方当事人在苛刻的时间内 提出适当担保。先给付义务人的债务履行与对方的担保提供之间的顺序关系也的确值得 考虑。先给付义务人虽然陷于不安,但是其实后给付义务人也不见得对他多么放心。要 求后给付义务人先提供担保,则使得他的债权实现的保障程度反而显得低了,所以的确 有一定的理由至少要求双方同时履行,而既然同时履行,至少要到先给付义务人的债务 到期后。笔者以为,如果将当事人主张因不安而发生中止履行权的时间提前到履行期届 满前,的确意味着后给付义务人可能须先提供履约保障。但是,一方面,后给付义务人 毕竟仍然没有先履行债务的风险,另一方面,在扩大了的不安抗辩权之下,此方发生不 安的情形范围极广,对方可以提供的充分的履约保障的范围也极广,大量的情形下根本 不构成负担。比如此方有理由相信对方陷入财务危机,对方提供一份权威机构的证明就 可能构成充分的履约保障,所以这和德国与台湾地区因为不安抗辩权成立要件严格而使 得通常只有提出人的担保或者物的担保才够格有所不同。即便是只有提供狭义担保才够 格的情形,对方也可以通过适当的安排,防止先给付义务人自己不履行却得以实现担保 (动产质权、票据质押等有此风险),所以对方的风险并没有明显增加。如果某些情形下 实在是获得所须担保需要很高费用并且比较艰难的情形,则在充分之履约保障的判定上 可以允许这样的“组合”:对方如果先及时表示了提供的诚意,并且及时报告自己正在 进行适当的努力,则在“合理期限”的判定上可以尽量放宽。
  总而言之,总有解决之道。德国和台湾地区的考虑不足以妨碍将不安抗辩权的原理延 伸到履行准备阶段。
  五、无先为给付义务人与不安抗辩权
  德国和台湾地区以及我国的不安抗辩权只有先为给付义务人才能够主张。而美国、《 公约》则无此限制。
  如果不安抗辩权仅仅是效力上基本同于同时履行抗辩权的权利,即在自己债务到期的 时候拒绝履行的权利,毫无疑问,由于无先给付义务人已经有同时履行抗辩权(《合同 法》第66、67条)可供援用,并且要件更松、援引更加方便,当然只有先给付义务人才 有必要为其设置不安抗辩权。但刚才已经详细分析,将中止履行的对象扩展到履行准备 阶段,赋予陷于不安的当事人及早中止履行、催告对方提供充分之履约保障以及在对方 不提供的时候解除合同的权利,则大陆法系的这种传统安排就需要反思。先为给付义务 人有此需求,无先为给付义务人当然也有这样的需求。
  第一,无先给付义务人虽然不必在对方履行之前履行,但是,常常也必须为履行进行 长期的准备,并且因此而付出费用。如果明明看到对方的履行能力岌岌可危,仍然必须 进行这些准备,则虽然不会因为先履行而发生损失,但这些履行准备仍会带来损失,甚 至是巨大的损失。可是同时履行抗辩权规则根本不解决这些损失的赔偿问题,只能够求 诸违约责任规则。如果对方有免责事由,则无从获得赔偿。即便对方构成违约,也常常 困难重重。如果不赋予先履行一方中止履行准备的权利,则擅自中止履行准备的无先为 给付义务人不得不进行一个赌博:如果对方在到期时的确没有履行,则自己因为停止履 行准备而造成的履行能力欠缺可以被忽略;但是如果对方竟然履行了,自己已经来不及 按时完成准备工作,就要承担违约责任;另外如果自己径自中止履行准备,对方作为先 给付义务人很可能据此主张此方无法适当履行义务,因此主张不安抗辩而拒绝履行,并 进而解除合同甚至请求赔偿损失。
  第二,在一方当事人发生了将来不履约的危险的时候,无论哪一方有先履行义务,从 法律政策上来说,都有必要尽快消除此不稳定的状态。
  传统的不安抗辩权只有先为给付义务人才能够主张,这显然不是试图给他们以更高的 保护,相反,作为抗辩权,同时履行抗辩权的待遇要优厚,但是假如承认本节第一点做 出的结论,认为先给付义务人可以在到期前中止履行准备、催告和解除合同,没有理由 反而将无先为给付义务人排除在适用范围之外。
  六、不安抗辩权适用范围的扩张
  传统的不安抗辩权规则下,“抗辩权”的性质确定是正确的,与我国现行法也是协调 的。但是,债权人中止履行准备行为的事实无法用行使“抗辩权”说明。因为履行期尚 未届满,对方没有取得请求权,自然无法在法律上赋予以对抗请求权为目的的抗辩权。 由于无论允许当事人在履行期届满后拒绝履行(行使抗辩权),还是允许其在履行期届满 前停止履行准备行为,目的都是让债权人不必对因此导致的迟延履行承担违约责任,所 以一个有吸引力的方法,是纯粹从免责事由角度予以说明,即法律上可以规定

,债权人 因为陷于不安而中止履行债务或者中止履行准备行为,对因此导致的迟延不负违约责任 。但是笔者认为,即使如此,在理论上仍然需要说明,对方请求权发生后(履行期届满 后)此方到底因为什么原因而不负违约责任。比如不可抗力造成不能履行的免责可以以 因果关系来说明。所以,要免除债权人的迟延责任,用“抗辩权”概念来说明似乎是难 以避免的。
  经仔细分析,用抗辩权来说明中止履行准备的效果仍然是可行的。比如一个买卖合同 ,标的物是甲(出卖人)根据乙所指定的规格制造的机器。合同3月1日签订,乙应当7月1 日支付价款,甲应当在6月1日交付。按照正常方式生产该标的物需要3个月左右才可以 完成。甲2月20日开始制作该机器,工作顺利进行。但是5月10日,甲了解到乙经营状况 严重恶化的事实,于是停止制作,5月11日向乙催告。乙6月9日提供了适当担保。甲6月 10日重新开工,6月29日完成制造,6月30日交付给乙。甲迟延30天交付,违反了合同, 怎样在逻辑构成上说明甲无须就这个迟延承担违约责任?从债法理论上看,甲6月1日之 前仍然没有给付义务,所以5月10日到6月1日停止履行准备连客观上的义务违反都不是 。但是6月2日至6月30日没有履行,则因为给付义务已经发生,也就属于不履行债务。 其中,6月2日至6月9日,即乙提出适当担保之前,甲仍然陷于不安状态,根据第68条当 然有权中止履行。而6月10日到6月30日,尽管乙已经提供了担保,但是甲仍可以拒绝履 行而不承担违约责任,此时甲的权利仍然是抗辩权,即拒绝在此期间内给付的权利,尽 管不安之状态早在6月9日便已经消灭。这个抗辩权,并非基于当下存在的不安,而是因 为过去发生不安而取得。
  对于此种情形(6月10日至6月30日)下甲的权利,是否仍然命名为不安抗辩权,似乎并 无不可。否则我们不得不在这里设置两种抗辩权,在技术上没有必要。更何况因为中止 履行准备而后可以在顺延的期限内拒绝履行,这里的抗辩权发生事由也是“不安”,只 不过是过去的不安罢了(注:有个别学者注意到了因为中止履行准备,而后不安状态被 除去的情形下债权人可以在顺延履行期的问题。参见王利明:《违约责任论》(修订版) ,第161页。这种观点值得赞同。不过仍有必要作本文这里的分析,才能够契合“抗辩 权”的性质,求得民法上概念体系的维持和协调。)。所以,我们要了解经过重构的不 安抗辩权的发生有两种原因:(1)因为履行期届满之时存在的不安而发生的抗辩权,以 及(2)在履行期届满前发生不安、现在已经除去但是当事人在不安发生后中止履行准备 而须合理地顺延履行期的时间内的抗辩权。第二种情形,实际是允许债权人中止履行准 备行为的结果。不过,这一点在上述从抗辩权的角度所作的说明中,难以明白的发现出 来。假如以抗辩权角度立法,可能不易真正理解。所以完全可以在立法中直接表述为, 陷于不安的债权人“有权中止履行或者履行准备行为”,然后让学者再从抗辩权的角度 来说明吧。
  与此相关的一个在法律上须作调整的规定是,《合同法》第69条规定主张不安抗辩权 的一方须“及时通知对方”。法律上没有对不及时通知的法律效果做出规定。如果假如 此方尽早通知则对方可以尽早提出适当担保,从而让此方恢复履行,那么不通知或者不 及时通知便给对方带来的损害。也就是说,中止履行权的行使的效力在于对于因此导致 的迟延不负违约责任,但是因为不通知或者不及时通知而“多”迟延的时间,应认为属 于此方违反及时通知的义务的结果,而不是中止履行权行使的结果,须承担迟延责任( 注:如果即便及时通知,对方也无法恢复履行能力或者提供担保,那么不论通知与否和 是否及时,对方都注定要不履行合同,对方并不发生不合理的损害,也就不发生这里的 问题。)。同样,当事人中止了履行准备之后,应当及时通知对方才能让对方尽快采取 应对措施。否则因为不及时通知而导致对方较晚才提出适当担保或者恢复履行能力,进 而导致自己迟延履行的,仍须就该迟延承担责任。
  总而言之,本文认为,不安抗辩权规则应当作如下修正:在双务合同中,陷于不安的 任何一方当事人都可以就自己的对待给付义务中止履行,或者中止为履行债务所作的准 备工作,但须及时通知对方。
  收稿日期:2002-07-14
【参考文献】
  [1]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社.1999.


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