由封闭走向公开

2020-12-04
【内容提要】当今中国信用问题的核心是商事信用,商事信用信息公开是构建我国良性信用秩序的 关键。商事信用由封闭走向公开是时代发展的客观要求,是私法主体个人利益让位于社 会利益,由单纯的自然人向社会人演变的过程,也是更好地实现自我而超越自我的痛苦 裂变的过程。但商事信用的公开必须处理好与个人私生活权利保障之间的关系。因此, 在信用信息公开的制度建设中,有必要正确区分个人信息与公共信息、区别对待经营者 与个人消费者,树立本人授权使用与法律授权……
  在中国的传统文化中,“信用”一词具有极其重要的分量。“仁义礼智信”是人们倡 导并力求遵循的行为准则,子曰:“人而无信未知其可也”,“诚信”被视为“立人之 本”。在长期的社会实践中,中华民族形成了重承诺、守信义的道德传统,留下了“千 金一诺”、“一言既出,驷马难追”的美谈佳话。然而,在当今的中国社会却出现了前 所未有的信用危机,“欺诈盛行、信用缺失”的严峻形势,已引起社会的广泛关注。笔 者认为,当今中国信用问题的核心是商事信用,商事信用信息公开是构建我国良性信用 秩序的关键。
      一、商事信用的概念和特质
  商事信用是商法的一个基本范畴。何谓商事信用?我国目前学者尚无统一的认识和界定 。笔者认为,商事信用是普通的社会信用在商事领域中的特定化。因此准确理解商事信 用必须首先对信用本身有一个基本的认识。
  “信用”原本是一种伦理概念,意指“信守承诺、诚实不欺,以此获得他人的信任” 。“人无信不立”,诚实守信是为人处世的基本行为准则,是人之所以为人、人类区别 于动物而形成文明社会的最重要的标志之一。作为一种道德规范和伦理要求,信用具有 普遍的适用性,适用于社会生活的方方面面,适用于所有的人和所有的行为。随着人类 社会的发展,以及法律所具有的特殊的社会调整功能,遂产生了法律规制上的需求,信 用也就由单纯的伦理范畴而上升为法学范畴,成为伦理规范法律化的典型。今天我们对 信用也有着不同的注解:首先指“以诚用人,信任使用”;其次指遵守诺言,实践成约 ,从而取得别人对他的信任;第三,指以偿还和付息为条件的价值运动的一种特殊形式 。[1](P280)尽管信用在不同的场合具有不同的指向和特有的内涵,但上述含义中有一 点却是共同的,即信用的核心是基于信任而形成的特殊的人与人之间的信义关系。它包 括两个方面的因素:“一方面是主观上自身是否具有值得他人对其履行义务能力给以信 任的因素,包括诚实、守信的良好品格等人格方面的因素与资本状况、生产能力等财产 方面的因素;另一方面是指其履行义务能力能为他人信任的程度,是来自社会的评价。 ”[2](P512-514)申言之,信用是一个人的践约和守信能力的多层次的社会评价。包括 政府信用,个人信用和商事信用。而商事信用是信用在商事领域的具体体现,是商事主 体在经营活动中所具有的经济能力的一种社会评价。
  笔者认为,商事信用不同与一般的社会信用,它具有自己特殊的品质。
  (一)商事信用与特定的经济生活相联系,是商业伦理制度化的产物
  在西方的法律文化中,信用一开始就与经济生活相联,是商品社会的产物,是商业伦 理的制度化体现。众所周知,任何交易都是建立在交易双方彼此信任的基础之上的,只 有信赖对方会秉承交易规则及遵守诺言,商品的生产者或经营者才会实施交易,“赋予 对方以信任”是交易得以实现的先决条件,但是单方地赋予对方以信任具有极高的风险 。只有当交换的双方能够对等地完全识别对方的行为,也就是消除了欺骗的可能性,信 任才是无风险的。商品交换者之间是不是讲信用、是否能够信任对方或被对方信任、是 否真诚地遵守交易规则,是市场能否存在的基础条件。也正是基于规范交易秩序、保障 市场安全的需要,早在“商品生产者社会的一个世界性的法律”——罗马法就把“为人 诚实,不损害别人”这些信用的基本要求作为法律的基本原则,并且把信用作为拥有法 律上人格的重要条件。后世民法秉承罗马法的这一精神,将信用这一道德准则法律化, 使“诚实信用原则”成为民法的一项基本原则。[2](P512-528)
  尽管信用与商品经济相伴而生,但在早期的简单商品经济时期,信用的法律需求远不 如今天这么突出。在简单商品经济的调节下,商品交换主要在特定的交易主体之间进行 ,由于交易圈子和交易手段的限制,无需借助法律,单靠信用机制本身就可发挥其相应 的调节功能。信用主要是由交易者自己来维持,对违约的惩罚来自交易的中断。但是随 着商品生产和商品交换的日益发展,信用机制自身的功能局限便日益显现出来。商品交 换突破了狭隘的地域限制,实现了时空的延伸,交换往往发生在不特定的主体之间,一 个人的信用状况通常难为人知,失信也因难以被人发觉而不受制裁,违约可能比守约更 有利可图,信用机制自身的调控机能便开始失灵。单靠商人自身的商业道德已无法满足 建立和维护交易秩序和市场安全的需要,由法律来维护和规范信用便为历史所需,并逐 渐演变成为一个日益重要的法律问题。这样,具有普遍意义的伦理规范和道德操守逐步 特定化为商业伦理,并进而形成了商法规则和制度。商事信用就是商业伦理的一种制度 化反映。
  (二)商事信用的本质属于一种经营性资信,而非单纯的人格信用
  首先,商事信用发生在商事活动领域,与商事主体的人格利益相联。信用本身具有较 强的人格属性,与人的特定身份相联。在古罗马法时代,信用只专属于部分自然人,法 人和不完全人格的人和无人格的人不具有信用。[2](P512-528)就商事信用而言,商事 信用自然专属于商事主体,而非商事主体所拥有的信用不能称之为商事信用。所以,与 特定的商事主体和特定的商事活动相联的商事信用必然首先体现出的是一种经营性信用 ,即与盈利目的相关联的一种特殊信用。当然,在无商不在的今天,消费信用也已转化 为商事信用,而严格意义上讲,消费者并不是传统意义的商事主体,但是,我们也应该 看到,消费信用之所以转化为商事信用,是因为赊帐经济和消费信贷的出现,而赊帐和 消费信贷也可以从广义上视为一种特殊的资本运作形式,消费者通过赊帐和信贷增加了 其自身财产的价值利用效率,故此时的消费者已非传统意义上的消费者。
  其次,商事信用的基础在于单纯的资产信用,而非单纯的人格信赖。目前,在普通的 社会领域,衡量一个人信用程度的高低的标准,恐怕仍然是一个人的诚实守信的道德操 守。但在商事领域,信用高低的标准远非如此简单。一个道德品德再高之人,如毫无资 产做后盾,其信用也恐怕高不到哪。正因为如此,现代各国民商法无不把资产作为衡量 商事主体信用高低的主要尺度。担保是信用在法律上的一种表现形式,是对被保证人信 用的增加,物的担保所产生的信用毫无疑问来源于被抵押或质押的财产;人的担保在表 面上看,似乎是以保证人的个人信用来担保债权的实现,但最终发挥作用的仍然是保证 人所拥有的财产,所以,判定保证人信用好坏的决定性因素,仍然是保证人的财产状况 、支付能力,尤其是在债务人不能履行债务时的代偿能力。因而现代各

国民法都把具有 代偿能力作为担任保证人的法定条件。故商事信用本质上应属于一种资产信用。
  以财产信用为基础的经营性资信用正是商事信用区别于传统的其他社会信用的一个重 要内容。
  (三)商事信用是一种兼具人格权与财产权性质的混合性商事权利
  信用属于社会对一个人的品行和人格的评价,属于一种典型的精神性权益。在非商事 领域,对于一般的自然人,其信用的财产性质微不足道。侵害普通信用承担的也主要是 停止侵害、消除影响、赔礼道歉等非财产责任,对受害人予以精神上的抚慰是其主要目 的。可是,在商事领域,信用一旦和商业目的结合,便具有不可低估的经济价值。信用 通常被视为商人的“第二身份证”,它不仅能给其拥有者带来巨额的财产利益而且还能 够以金钱衡量其价值,信用本身已演化为一种无形财产。事实上,信用也只有和商业目 的相结合,才使其具有财产价值。
  总之,商事信用是商事伦理制度化的产物,是商事主体履约能力的一种社会评价。它 源于商事主体自身的履约能力和偿债能力,表现为对商事主体经济信赖的社会评价。故 其本质体现为一种经营性资信。
      二、信用公开与私生活权利保护的冲突与协调
  构建一个开放的社会信用体系,已成为社会各界的共识。但在多大程度上开放,如何 开放则面临诸多的理论难题和制度障碍。商事信用的公开是否会构成对个人私生活和商 业秘密的侵犯,如何既能使个人信息得到有效保护,又能使商事信用顺应信息时代的要 求,成为商事信用制度建设中无法回避的理论难题。
  (一)信用公开对传统隐私权观念的冲击和挑战
  出于对人性的关怀及对个体人格和利益的尊重,传统民商法素来强调对个人隐私的保 护。在很长的一段历史时期内,一个人(包括自然人和法人)的财产状况、收入与负责、 个人档案、纳税记录、及财产信息等情况均被视为私生活信息(information  privacy) 或个人信息(personal  information),属于个人隐私或商业秘密,他人不得问津。但随 着商品经济的发展和信息时代的到来,商事信用公开呈现出越来越开放的态势,传统的 隐私权观念与信息时代的特殊要求发生了激烈的碰撞。
  1.信息公开——商事信用的时代要求
  随着信息化时代的到来,商事信用同样呈现出高度信息化和公示化的特征。信用信息 的量化和公开,为信用的快速传递、识别和判定提供了便利,有效地降低和削弱了市场 交易风险,顺应了现代商业高效、快捷、安全的需要。首先,信息的量化为信用的快速 传递、识别和判定提供了条件。所谓信用量化,主要是指信用评估标准和指标的量化。 即社会对商事信用的评价,逐步摒弃众多的模糊性因素,而根据一定的评价体系和评价 标准,将决定信用的各种因素予以量化,形成具体的指标参数,通过具体的指数确定相 应的等级,为投资和交易活动提供一个简洁、直观的判断对方信用的标准。
  现代社会市场交易越来越多地体现出时空的延伸和分离。交易者很多情况下是素昧平 生,甚至在整个交易过程中仍不谋面。交易方式的改变、交易空间的拓宽,使每一个投 资和交易行为本身隐含的风险巨增,客观上要求更加迅速、客观、准确地了解对方的信 用状况,从而确定和减少自己的交易风险。如何解决交易方便、快捷与交易安全这一对 矛盾,便显得极为突出;而另一方面,投资和交易方又迫切需要将自己的信用状况及时 地传递给对方,并使对方能够迅速作出识别和判断,以扩大影响、吸引客户。这就要求 信用评估必须作到便于传输、便于识别,而且准确、客观。于是信用信息量化就应运而 生,美国、日本、加拿大、澳大利亚、瑞典等西方市场经济国家都已形成各具特色的信 用评级制度。信用量化成为商事信用制度的一个显著的时代特征。
  其次,信用量化的过程实际上是商事信用信息对他人的公开的过程,信用信息的公开 意味着商事信用信息已不再是他人不能问津纯粹的个人隐私或商业秘密。信用的量化是 借助特定的社会机构——资信评估机构得以实现的。信用信息量化的过程实际也是个人 信息对第三者公开的过程,它涉及信用的采集、辨别、整理、判定等多个环节。如果信 用信息仍被视为个人隐私或商业秘密,信用的量化工作将无从开展。所以,信用信息的 量化是建立在个体对其隐私的部分放弃的基础之上的。
  再次,信用信息的公示既是信用信息量化的目标,也是时代发展的必然。一方面,信 用信息的量化,其目的是为快速传递、辨别和判定某一商事主体之信用度。而信用传递 的途径尽管很多,但通过特定的载体向社会公开则无疑是传递速度最快、传播范围最广 ,也最为有效的方式。因此,信用的量化只是手段,而非目的,让更多的交易者了解和 知晓,扩大其影响才是其真正目的所在。另一方面,信用的公示是交易对方行使知情权 ,减少或降低交易风险的客观要求。随着现代金融业的发展、交易手段的更新和交易空 间的拓展,市场风险无时无处不在。一个人的资产状况、收入与负债情况、违约背信记 录等就不仅仅是单纯的个人私事,而直接关系到其个人的践约能力,关系到他人预期利 益的实现程度,作为交易相对人自然有权过问和了解其相应的信用状况。但在经济全球 化的今天,如何了解和把握对方的信用状况,降低交易的风险和成本,便成为确保交易 秩序和交易安全的全局性问题。为了保障正常的社会经济秩序,提高交易效率,降低交 易成本,客观上要求在个人信息与公共信息之间作出新的界定。传统上属于个人私生活 领域的部分内容将不再为个人信息,而成为大家可以共享的公共信息,应该通过法定的 方式和途径向社会公开。美国1971年率先制定了《公平信用报告法》(FCRA),规定诸如 消费者收入与负债、破产记录、偷漏税记录甚至消费者的消费特点、性格和生活方式等 将成为征信机构可以依法取得和传播的信息。而英国的公司法则要求无论是上市公司还 是普通公司公开其财务报表。[3](P44)
  综上所述,信用公开已成为一个不争之实。各国商事立法和商事实践,已充分显示信 用信息已不再是纯粹的私人信息或商事秘密,而与社会交易秩序密不可分,部分信息已 转化或正在转化为社会公众信息,个人的私生活领域正在迅速缩减,而公众的领域正在 急剧膨胀。传统的隐私权概念及其实际内涵正在微妙的变化中承受着现代市场经济的冲 击和挑战。
  2.私生活权利保护——一个同样富有时代意义的理论与现实话题
  人性的关怀首要的是对人类自身的关怀。对私法来说,捍卫人性的尊严,确保人的自 由和安全,无疑是其终极目的。著名学者马克·普拉特纳先生指出,个人权利的第一要 义就是“在人们追求幸福的过程中保护私人领域、目标多样化和多重性。”[4](P73)所 谓私生活(privacy)是相对于公共生活而言的,指与公众无关的纯属个人的私人事物(privacy  affairs),包括私人的活动、私人的活动空间以及有关私人的一切信息。私生 活的权利(the  right  of  privacy)则指上述个人的私生活不被公众或他人骚扰、知晓和 干涉的权利[5]。私生活权利的核心是隐私权,即

民事主体享有的对其个人的与公共利 益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权;具体指“公民依法享 有的住居不受他人侵扰及保有内心世界、财产状况、社会关系、性生活、过去和现在其 他纯属个人的不愿为外界知道的事实的秘密权利”[6]。对个人隐私权的保护素来是各 国民事立法保护的重点。随着科技的进步和社会的发展,个人私生活权利的保护之重要 性不仅没有削减,相反,面临着前所未有的挑战。各国政府充分认识到仅靠民法、合同 法和侵权法,在传统的私权领域为个人私生活权利提供保护已不足以保障个人信息自由 和信息安全,必须由国家,利用公共权力加大保护力度,以给人们创造一个更为自由和 安全的生存环境和空间。1974年美国《个人隐私法》(The  Federal  Privacy  Act)的出 台,率先开创了通过单行法保护个人私生活权利的立法先河。为此,国际组织及不少市 场经济国家纷纷作出决议和制定立法,强化对个人数据信息的保护。[7](P74)可以说, 国际社会在个人私生活权利的保护方面早已突破了传统的局限于个人人身权和财产权保 护的概念,个人信息权的财产性质得到认可并在国际、国内经济生活中占有越来越重要 的地位。一国法律对其保护是否充分,甚至成为跨国交往或交易中的重要条件。[5]
  尽管私生活权利的保护得到了长足的进步,但在私生活的理解和把握上,仍然面临着 很多实际难题。私生活与他人生活、公共生活,个人利益与他人利益和社会利益之间的 界限始终难以作出准确界定。确保信用公开而又构成对个人隐私和私生活的侵犯,便成 为各国理论界关注的焦点和立法规制的重点。
  3.私生活权利保护与信用公开——个人利益与公共利益的冲突与协调
  在社会分工日益细化,经济交往日益频繁的现代市场经济社会中,“陌生人”之间的 关系更加密切,在社会关系的网络中,任何人也无法逃避与他人合作这种基本模式,信 用成为社会规则体系运行的基石。信用观念已经脱离了相对人之间单一法律关系的内容 ,成一个规则,并代表社会利益出现。因此诸如个人的财产状况、收入与负债、纳税记 录、违约守信情况等原本属于私人生活之信息,出于交易安全和市场经济发展之需要, 而不得不向他人开放,而电子网络的形成和快速发展,为信用信息的全面开放提供了现 实条件,信用开放已成为一股不可抵挡的世界潮流。但另一方面,信用采集、整理等活 动不可避免地会触及个人的私人领地,甚至会构成对他人私生活的侵犯,个人私生活权 利的保护随着各国信用业的出现和发展,显得尤为重要。如何处理二者之间的关系,协 调二者之间的冲突,遂成为各国理论和立法关注的焦点。美国是当今信用管理体系最为 发达的国家,在其16项生效的信用管理相关的基本立法中,直接规范的目标都集中在规 范授信、平等授信及保护个人隐私权方面。
  笔者认为,商事信用公开实际上是一项法律制度建设,哪些信息应当公开,以什么途 径和什么形式公开,都是涉及公私权利如何界定和如何得以保护和实现的重大理论问题 。其实质是个体权利与公共利益的冲突与协调的问题,反映的是个体本位和社会本位的 价值观念的取舍问题。正如我国学者所分析的那样,随着社会的进步,传统私法正经历 着一个从契约到社会的转变,私法上的人要完成自我实现的理想,不应仅仅着眼于个人 权利的满足,还要意识到超越自我是实现自我的必要方式。[8]而商事信用(尤其是消费 者个人信息)由封闭走向公开的过程,实际上正是私法主体个体利益逐步让位与社会利 益,由单纯的自然人向社会人演进的过程,也可以说是为更好地实现自我而超越自我的 痛苦裂变的过程。当然,个人利益向社会利益的让位,决不意味着个人人格和尊严的丧 失,私人生活空间的沦丧,对私人领地的恣意侵犯绝非信用公开的目的和初衷。
  (二)我国信用公开的困境和制度障碍
  目前,中国商事信用仍处在一种相对封闭的状态。低开放度已严重制约着中国信用经 济的培育和发展,影响着信用环境的净化。为此,加快建立一个开放的信用体系已成为 社会各界的共识。但是,信用开放体系的建立在中国仍存在诸多制约因素。
  1.理论制约
  近年来,以隐私权、商业秘密等为核心内容的私生活权利保护问题引起了法学界的广 泛关注,并涌现出了一批有价值的理论成果,对唤醒人们的私权保护意识、保障个体权 益起到了积极的推动作用。但是,令人遗憾的是,在学界谈论私权之时,对亟待理论界 探讨和研究的私权与公共利益的关系及其合理边界问题,我们法学界却很少加以研究( 注:笔者曾有意识地查阅了相关论著,但鲜见这方面的论述,惟在李文涛所发表的“浅 论商业秘密权的限制”(载于《科学·社会·经济》杂志2000年第4期)及唐海滨等所撰 写的“有关商业秘密立法的重点难点问题”(载于《中国法学》1999年第4期)对此有所 论述。),理论研究的相对滞后也客观上影响着信用开放的进程。
  一方面,在现实生活中,究竟哪些属于个人隐私或商业秘密,是否被视为个人隐私或 商业秘密之信息,他人就绝对不能问津,对这些问题人们尚存在不少似是而非的理解。 单就商业秘密而言,就存在认定范围过宽之嫌。从学界的.主要观点来看,现在我们视为 信用信息的因素,包括经营负债情况(资产负债表等财务会计报表、企业经营资信状况 、纳税记录及对当事人影响较大的经济诉讼)似乎都属于商业秘密。作为商业秘密,当 事人当然有对其采取保密措施,施加控制,并排斥他人介入和干预的权利。另一方面, 由于商事信用的公开必然会涉及对商事主体其他私人信息的了解和掌握,故信用如何公 开,人们却又缺乏理论上的研究。似乎一谈信用公开,就不存在个人隐私和商业秘密的 保护问题。理论界尤其是法学界对信用问题缺乏应有关注和热情,对信用公开与隐私权 和商业秘密保护之间的关系问题缺乏基础性研究。信用征集、使用及监督、管理等制度 缺乏应有的理论支撑,从而使有关立法难以很快出台。
  2.制度障碍
  我国信用体系的开放,不仅受制于传统,而且现行的许多制度也潜在地制约着信用开 放工程的启动。下面择其中重要的几项商事制度加以剖析。
  (1)商事登记制度
  商事登记是指依照法律或法规的规定,由商人筹办人或商人为设立、变更或终止商事 主体资格,将应登记的事项向登记机关申请登记于登记薄,并被登记机关核准登记公告 的法律行为。商事登记的目的在于:保护社会公众的利益,实现交易安全;昭示当事人 的信用;方便政府管理,提高政府的运作效率。[9](P47)因此,商事登记法坚持采取公 示主义原则,要求交易当事人有关营业上的一些事实,如果与利害关系人有关系时,必 须公告通知,方能发生法律上的效力。商人资产信息的登记与公开首先内蕴了商事主体 未来交易中履行债务的实力,而有关的商号登记、法定代理人的登记、商业负责人特别 印章的登记、商事主体营业场所及分支机构等信息的登记与公示,均有助于增强相关交 易主体对特定商事主体的信任,从而为商事主体的商事信用奠定基础。然而,我国现行 的商事登记制度在信息的公开方面存在明显的不足。首先,现行规定并没有明确当事人 履行商事登记信息公告之义务,公告义务主要

承担者是登记主管机关。由此至少产生了 两个方面的问题:一是,由于公告是政府行为,有无按要求作出公告是政府之事,故只 要当事人履行了登记手续,也即产生对任何善意第三人的对抗效力;二是如果产生登记 真实而公告不实之情形,给他人造成损失,当事人将不对公告不实的后果承担责任,其 责任应由登记机关承担。[9](P51-52)这种规定显然与市场经济所奉行的登记事项公示 和信用公开原则背道而驰,无益于当事人信用的昭示。其次,现行商事登记资料信息查 询渠道不畅。目前,在我国不仅商事登记法规繁杂,查询困难,就是外界查找商事主体 登记档案资料也受到极大的限制。依照国家工商局指定的《企业登记档案资料查询办法 》规定,只有公检法司等部门才能查阅企业登记档案,律师只有凭法院的立案证明才可 查阅企业登记档案,至于一般的社会公众、投资者和中介机构则无法查阅到有关商事登 记信息。我国现行的将企业档案这一公众资讯作为商业秘密的作法,对投资者和中介机 构开展业务产生了很大负面影响。
  (2)银行法律制度
  银行对客户履行保密义务是世界各国的通例。无论法律是否明确规定银行之保密义务 ,在实践中银行都会遵守为客户保密的商业惯例。银行履行保密义务的方式有两种:一 是保持缄默,即工作人员在工作或生活中,不轻易在平时的言谈中主动泄露存款人的存 款信息;二是拒绝查询,即对存款人以外的人的询问不加以回答。但是,为客户保密这 一义务在世界各国都没有被绝对化。如“在德国,要求银行提供客户一般的信用价值的 标准信息是一种广泛运用的商业实务(惯例)”,由于“银行拒绝提供其客户的信息比起 提供不大有利的信息更加损害他的信用地位”,所以,“在银行与其客户所签订的合同 的一般条款中包含了对这种信息的普遍赞同”。我国《商业银行法》第29条和第30条也 明确规定了商业银行对客户的保密义务,规定对于个人储蓄存款和单位存款,商业银行 有权拒绝任何单位或个人查询、冻结和扣划,但法律、行政法规另有规定的除外。也就 是说,我国《商业银行法》本身并没有明确列举银行保密义务的例外情形,而是授权其 他的法律和行政法规作出规定。这些例外规定在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《 行政诉讼法》、《税收征管法》、《海关法》、《审计法实施条例》等有关法律和行政 法规之中。依据上述法律、行政法规,有权行使查询权的只限于法院、检察院、公安机 关、税务机关、海关、审计机关等国家司法及行政机关,而其他社会组织和个人无权查 询商事主体在金融机构中的存款信息。事实上商事主体的资信状况仍然是作为商业秘密 或个人隐私来看待的。
  (3)竞争制度
  1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》是我国第一个也是目前唯一的一部对商业秘 密作出界定的法律规范。该法第10条第3款规定,“商业秘密是指不为公众知悉,能为 权利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息” 。与美国、加拿大等多数市场经济国家不同,我国现行立法采取的概括式的定义方式, 其本身就具有较大的模糊性,究竟哪些信息属于经营信息,缺乏科学的界定,其结果是 商业秘密的范围呈现出无限扩大的趋势,这对于资信信息的公开同样起到了意料不到的 制约作用。(注:在国外,我们很难发现有对商业秘密作出如此宽泛界定的。如美国198 5年重新修订的《统一商业秘密法》第1条第4款规定:“商业秘密意为特定信息,包括 配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。”加拿大1984年的《统一 商业秘密法草案》第1条第2款规定:“(1)本法中商业秘密是指特定信息,该信息:a. 已经或将要用于行业或业务之中;b.在该行业或业务中尚未公知;c.因为尚未公知,因 而具有经济价值,并且d.特定情势下为防止其被公知以尽合理保密努力的对象。(2)定 义商业秘密的信息包括产品、计算机程序、方法、技术、工艺产品、装置或机器之中的 信息。”从上述国家相关规定中,有一点似乎可以肯定,企业的资产状况、负债情况、 纳税记录、诉讼资料等信息,在这些国家并没有象我国不少学者所认为的那样,被列如 到了商业秘密的范畴。)由于对个人隐私和商业秘密存在着过于宽泛的理解,在我国本 应作为公众信息的许多商事信用信息却被人为地加以分割,并封锁在税务机关、工商机 关、司法机关、金融机构等各自的内部档案之中,无法得以汇总和公开。如欲形成一个 开放的信用管理体系,就须对现行的不少商事立法作出相应的审视,以清除其障碍。
  (三)信用公开与私生活权利保护的协调与处理——中国信用立法成败的关键所在
  中国信用立法已迫在眉睫,其目的是为商品经济的发展提供一个信用开放和公平享有 、使用信息的环境,增强社会信用信息的透明度,以整顿信用秩序,同时适应WTO对信 用公开化的要求。我们也必须清醒地认识到信用公开对个人私生活所可能带来的各种不 利影响,正确界定和区分公共信息与个人信息的合理边界。没有对个人私生活权利的保 障,中国的信用业也就不可能得到健康发展。因此,信用公开过程中的隐私权保护问题 是关系到我国信用立法成败的关键问题。鉴于此,笔者认为,有必要明确以下几个指导 思想:
  1.正确区分个人信息与公共信息
  衡量属个人信息还是公共信息的标准,应该是主体利益标准。凡是涉及公共利益,可 以而且应该向全社会开放的信息,就属于公共信息。对于经营主体及信用消费的消费主 体而言,其资产状况、纳税情况、重大诉讼、严重违约记录等涉及其信用评价的基本要 素,其公开与否直接关乎他人利益,故不应该再视为与他人利益和社会利益无关的私生 活信息,相反应该为交易相对人或社会公众知晓,成为公共信息的组成部分,可以也应 该向社会公开,至少可供利害关系人查询。个人信息则是与他人利益无关,纯属个人私 生活领域,应该由个人支配和控制之信息。对于个人信息,任何人都负有保密的义务, 征信机构亦不能例外。个人隐私属于个人信息自不待言。对于商业秘密而言,严格来讲 其是否公开,对于他人尤其是竞争者而言会有不同的影响,但该类信息的保密因不会损 及他人而无公开的必要,故不能轻易地认定为公共信息,而只能视为企业的个人信息。 企业的生产经营计划、产品开发研制计划、客户名单、销售网络等经营信息就属于此类 信息,应属于个人信息。
  2.区别对待经营者与个人消费者
  凡是以实施商业交易为其职业,持续地反复不断地从事同一性质经营活动的商品生产 和经营者,包括经理、代办人等,都属于传统意义上的商人。因其持续地从事特定的经 营活动,不断地与社会上不同的经营主体和消费群体发生各种各样的商事交易关系,故 其信用信息应更多地转化为社会公共信息,及时地予以公示,有助于保护正常的社会交 易秩序,保障交易安全。反之,对于个人消费者而言,他们并不从事特定的生产经营活 动,平时主要是以普通民事主体,而非商事主体的身份出现,只是在特定的情况下,如 消费信贷等信用消费的情况下,才转化为广义上的商人。由于其交易对象毕竟有限,因 此其信用信息在多数情况下属于个人信息,对其个人信用的采集、使用必须适用不同于 前者之原则。
  具体而言,经营者的信用信息,绝大多数应进入公共领域,尽快向社会开放。当务之 急是

修订现行立法,改变当前企业信用信息透明度低的状况。各相关政府部门,如工商 、海关、法院、技术监督、财政、税务、证券监管等部门应该依法将自己掌握的经营者 的信用数据通过一定的方式向社会开放,以保障经营者的信用信息能被社会知晓。即使 那些暂时不宜向全社会公开的信用信息,政府也应有一套信息、征信数据取得和使用的 程序。总的原则应该是凡是可以公开,以及能够通过一定的正规的方式和渠道获得的信 息就应该尽快开放,以增强商事信用信息的透明度。
  至于消费者个人信息的采集和使用,则应该采取相对谨慎的原则。因为消费者个人信 息中的绝大多数并不属于公众信息,不宜进入公众领域。所以,信用立法必须明确个人 在征信机构进行征信活动中的权利,限定信息传播的范围。首先是明确个人权利。包括 :第一,同意权。个人征信体系建立的目的应立足于个人信用信息的有效利用,服务社 会应是次要目的。在一个信用发达的社会,公开个人信用资料的内容越多,范围越广, 则寻求个人信用消费的机会就越多。所以,为取得他人信任,达到自己预期的消费目的 ,大都乐意将自己的信用信息交由征信机构,并授权他人使用。但是,我们并不能排除 有相当一部分消费者情愿保有一片私人领地,而并不愿将自己的个人生活,如消费习惯 、家庭财产、个人收入等公之于众。对此,就应充分尊重消费者的个人意愿,不可强行 征集和使用。因此,对个人信息的征集和使用,应征得本人的同意或授权,这是一个必 须坚持的原则。第二,知情权。信用当事人应有权利要求查阅自己的信用档案,了解自 己的信用评价情况及评价标准,掌握自己的信用等级。第三,异议权。如当事人认为自 己的信用信息有误,有权提出异议,要求予以更正。个人异议报告应纳入个人信息范围 。其次,应限定信息的传播范围。从国外情况来看,信用信息的使用者一般包括三类: 与本人进行信用交易的金融机构和其他商业机构;本人授权的自然人或法人;依职权进 行调查的司法机关以及税务、审计、海关等行政机关。此外,还应明确规定征信机构及 信息使用人对个人隐私的保密义务,凡泄露个人信用信息、超范围使用个人信用信息以 及擅自修改信息或降低个人信用信息的均应承担相应的法律责任。
  3.本人授权使用与法律授权使用相结合。
  对信息的使用,应兼顾个人利益和社会利益的统一,采取本人授权使用与法律授权使 用相结合。一方面,作为信用信息的拥有者有权决定其信息的传播范围、使用方式,可 以授权他人使用个人信息及企业信息,以充分有效利用其信息资源;另一方面,国家也 可以基于公共利益之考虑,通过法律授权社会组织或个人依法享有和使用他人信息。但 对经营者的信用信息和消费者个人的信用信息,法律授权使用的范围、方式和途径都应 有所区别,以保证国家利益、社会公共利益和个人利益的有机统一。
      三、信用公开与市场化运作
  信用建设的确已成为热得烫手的话题,但按什么样思路来促成信用信息的开放,人们 的认识却并不统一。现在不少人力主在信用公示工程中,政府应发挥主导作用,而不少 地方的政府的工作报告中也宣称政府要挂帅,并且各地纷纷出台了不同的信用服务体系 。信用建设问题引起各级政府重视,这是一件好事,但令笔者不无担心的是,这种一轰 而起的政府行为是否能够真正解决信用市场所存在的问题。信用机制的打造,离不开政 府的推动,但信用业的健康发展必须走市场化的道路。
  (一)市场主导是现代市场经济国家信用体系建设和信用管理的发展方向
  信用评级业在西方国家已有近百年的发展历史。各国在构建自己的信用管理体系的过 程中,曾形成了各自不同的信用发展思路和信用管理模式。其中,德国和法国曾推行的 就是以中央银行建立的中央信贷登记为主体的国家社会信用管理体系。该信贷登记系统 主要是由政府出资,建立全国数据库网络系统,征信加工的产品主要是供银行内部使用 ,服务于商业银行防范贷款风险和央行金融监管及货币政策决策,采取的是政府主导模 式。而美国则实行的是纯粹的市场主导下的社会信用管理体系,美国全国的企业和个人 征信公司、追账公司等都是从盈利目的出发,对金融市场参加者们的信用状况进行调查 登记,将资料记入数据库,连续跟踪客户的信用变化情况。日本采取的是以银行协会建 立的会员制征信机构与商业性征信机构共同组成的国家社会信用管理体系。由于采取的 模式和指导思想不同,其实施效果也不尽相同。注入市场因素,积极发挥市场的导向功 能,已成为其他市场经济国家积极推动征信制度改革的主要内容。日本帝国数据银行等 商业征信公司在日本的出现和崛起,就是日本推动征信业市场化的主要结果。[10]信用 信息数据的开放和市场化运作是当今各国信用管理体系的主要内容。
  (二)政府主导立论理由难以成立
  目前倡导政府主导信用体系建设,尤其是信用服务体系建设者为数不少,其立论依据 也颇多。为了避免正在着力构建的商事信用服务体系走向误区,下面就其中的两种主要 论点加以辨析。
  1.市场发育不足论。认为我国作为“非征信国家”,信用中介服务的市场化程度低, 虽然目前也有一些为企业提供服务的市场化运作机构和信用产品,但信用中介服务市场 仍存在明显的双重供需不足:一方面是信用服务行业的社会需求不足,另一方面是国内 有实力提供高质量信用产品的机构或企业还很少,因此单靠社会力量恐一时难以建立有 效的社会信用服务体系,需要政府利用自己的权威来营造。也有学者提出了“阶段论” 的主张,认为在近期采取政府主导模式,随着征信制度的发展再逐步注入市场因素,最 终形成两种模式并举。[11]应该说,上述同志可谓准确而又深刻地认识到了我国信用服 务业的现状,其提出的两步走的思路不能不说有其一定的合理性和可操作性。但是,如 仔细推敲,便会发现这种理论的狭隘和偏颇所在。就像我们不能因为营养不良而就主张 患者不进餐或少进餐这一简单道理一样,市场发育不足根本不应成为否定走市场化运作 的理由。中国信用服务市场不足是由于观念和制度上的障碍导致的结果,是因为缺乏信 用市场生成的外在环境。我们需要做的,不是由此而否定市场,相反应该是大力倡导和 培育市场,为信用市场的充分发育创造外在条件。如果我们以市场发育不充分为理由, 倡导由政府来主办或独办信用管理服务机构,其结果只能使正在萌生中的市场意识和刚 刚有所起步的中国民间征信业遭到无情打击和扼杀,中国信用中介服务市场化之路将变 得更为坎坷,所谓的两种模式并举的设想恐怕也只会演化为一相情愿的空想。这种寄望 于政府行为解决市场问题的传统思路注定要走弯路,其产生的必然结果是造就一个新的 领域的垄断。(注:实际上,危险信号已经发出。据了解,上海市已成立了一家资信公 司,该公司由政府直接参与,公开表示不允许其他市场主体投资此类公司。http://www .legaldaily.com.cn/gb/content/2002-03/9content-33320.htm。)笔者认为,明智的 做法应该是从一开始就确立市场为导向的发展思路,这也是WTO规则的基本要求。
  2.政府权威论。主张信用服务应由政府主导的同志担心,信用服务若采取商业运作会 因为商人惟利是图的本性而无法保证信息资料的公正性。相反,政

府组建信用服务体系 ,既可做到资源统一,又能保证信息可靠。此即为“权威发布、资源共享”。政府出于 资源统一、避免重复建设以及信息可靠等考虑当然是好意,但是否有必要自己去操持, 花大量的人力、物力、财力投资在信息的加工、整理上呢?笔者认为,大可不必。因为 政府完全可以把基础信息公开,让多个信用服务公司在同一信息平台上竞争,为竞争者 提供更优良的服务。竞争能让产业充满活力,让信用产业真正发展起来,并给消费者带 来实惠。至于市场无法保证信息公正性的担心更为多余。商人的确具有惟利是图的天性 ,但正因为惟利是图,他要在市场上生存、发展、壮大,他才更需要靠实力赢得消费者 的认可,他才会努力做得更好。而政府不同于企业,它没有生存压力和利益动力,加上 我们目前的管理还是粗放型的,很难做到像服务企业那样精细,大量的日常交易信息它 无法也无从掌握。中国本来就有着浓厚的政府管制情结,我们对什么问题都习惯于采取 政府监管和运作的模式,但事实上政府鉴于其人力、财力、物力等各方面的限制,很多 事情它并没有管住、管好,也无力管住、管好。商业化或市场化才是中国信用业的唯一 出路。
  (三)市场主导并不意味着政府无所作为
  强调信用公开的市场化运作,并非要否定或排斥政府在信用体系构建中的作用。相反 ,中国信用体系的构建是一个庞大的系统工程,包括信用公开机制、信用服务机制和信 用监督机制的培育和发展,而这一切均离不开政府的推动。因此,强调市场在信用公开 和服务方面的主导作用,并不会动摇政府的功能和定位。“政府推动”应该是我国信用 体系构建的重要指导思想之一。政府在我国信用体系建设中的作用主要表现在对信用市 场发育和信用环境形成的推动。
  1.加快信用立法,规范信用信息的征集和使用。信用建设必须立法先行,这是世界各 国信用制度实践的一般规律。因此,应以信用作为立法基点,尽快制定并颁布相关法律 、法规,指导信用体系的建设。当务之急是抓紧制定《社会信用法》,为征信机构业务 活动的开展提供法律依据,并修改现行的商事登记、反不正当竞争等相关法律、法规, 为信息公开扫除法律障碍。
  2.实现商事主体,尤其是经营主体基础信息的公开。工商、海关、法院、技术监督、 财政、税务、外经贸部等政府机构应依法将自己掌握的企业信用数据通过一定的形式向 社会开放,为信用服务机构和社会公平享有和使用信息提供平台。
  3.推动信用咨询和服务业的发展。发展专门的信用咨询和服务业,及时准确地为交易 和投资者提供对方的公正、可靠的信息,是世界各国减少市场风险、增强市场信用的重 要举措。我国信用咨询服务业最近几年虽有所发展,出现了一些为企业提供信用服务的 市场运作机构(如征信公司、资信评估机构、信用调查机构等)和信用产品,但没有建立 起一套完整而科学的信用调查和评价体系,导致了企业的信用状况得不到科学、合理的 评估,市场不能发挥对信用状况的奖惩作用,企业也缺乏信用管理的动力。因此,政府 的主要任务应是大力完善信用服务机制,积极培育信用服务市场,着力推动信用咨询服 务业的发展。信用服务机制的健全和完善亟待从信用服务的主体制度和行为制度两个方 面予以强化,包括建立信用服务主体的设立及准入制度、规定信用信息服务从业人员的 从业资格、确立信息咨询服务机构的行为准则等,为信用咨询服务业的发展提供理想的 外部环境。
  4.强化中介服务行业监管,完善信用信息监督机制。针对市场惟利性的特点,政府还 应注重信用信息监督机制的建设。在信用市场培育的过程中,由于信用评估和信息服务 制度的不完善,信用咨询和服务机构在巨额利润的驱动下,更有可能成为某些企业虚假 信用度的“制造商”和培育者,成为某些企业进行信用欺诈的帮凶,“虚假的信息比没 有信息更可怕”。因此,政府对信用市场的监管就是对正在形成和发展的中国信用服务 业的一种正确引导和扶持。
  信用问题是一个古老的话题,早在古罗马法时代就显见端倪。在近现代民法中更有“ 诚实信用”原则和失信受罚等私法救济机制的确立。时至今日,信用问题之所以再度成 为人们关注之焦点,概因信用信息封闭与经济全球化之发展趋势无法相容。在商事领域 ,信用公开将是恢复信用机制自身调控功能的客观要求。一旦信用信息资源能为社会所 知悉,参与交易之各主体自会采取相应的措施选择信用良好者与其进行交易,而信用不 佳者自然会受到经济上的制裁。因此,信用立法的核心当是促成信用公开,为信用机制 及其他民商法制度作用之发挥提供一个理想的环境。然而,这一切都需建立在市场导向 的基础之上,而政府信用的确立,树立法律的权威同样是恢复商事信用的前提,在一个 有法不依,或有法难依的社会,社会信用包括商事信用都是无从建立。因此,我们在呼 唤诚信之际,更期盼着政府信用的强化。这表明谈商事信用决不能只能就事论事,理论 界的讨论还仅仅是开始,但愿这不是一个多余的结语。
  收稿日期:2002-10-08
【参考文献】
  [1]夏征农.辞海[Z].上海:上海辞书出版社,1989.
  [2]江平,程合红.论信用——从古罗马法到现代社会[A].江平文集[C].北京:中国法 制出版社,2000.
  [3]张忠元,向洪.信誉资本[M].北京:中国时代经济出版社,2002.
  [4]马克·普拉特纳.自由主义与民主:二者缺一不可[A].民主与民主化[C].北京:生 活·读书·新知三联书店,1994.
  [5]王传丽.私生活的权利与法律保护[A].民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集[ C].北京:法律出版社,2000.
  [6]张新宝.隐私权研究[J].法学研究,1990,(3):56-57.
  [7]刘广三.计算机犯罪论[M].北京:中国人民大学出版社,1999.
  [8]杨振山、王萍.实现自我、超越自我——民法人文精神的演进[A].民商法纵论—— 江平教授七十华诞祝贺文集[C].北京:法律出版社,2000.
  [9]顾功耘.商法教程[M].上海:上海人民出版社,2001.
  [10]崔亚东.论信用缺失与信用制度[J].世界经济与世界政治论坛,2001,(5):66-70 .
  [11]宋羽.建立信用制度完善约束机制[J].北京市财贸管理干部学院学报,2001,(3) :21-24.


【由封闭走向公开】相关文章:

告别依赖 走向自立01-23

走向自立的世界01-01

从均衡走向演化12-14

走向“政治民族”12-04

解析我国封闭式基金折价之谜11-22

封闭式基金的折价实证分析11-22

封闭式基金为何会有折溢价?11-22

青海“花儿”的发展走向02-24

由“天使的腊肠”想到的12-27

范文先生网